I cambiamenti normativi degli ultimi anni in tema di compliance (231, ambientale, antitrust, lavoro, privacy, tribu­tario) hanno accelerato il pro­cesso di trasformazione del ruo­lo del penalista, sensibilizzando le aziende nei confronti dell’at­tività penale di tipo consulen­ziale e preventivo. Per rispon­dere a questa evoluzione della domanda, i penalisti hanno iniziato un percorso di riorga­nizzazione delle loro strutture: si sono associati, strutturandosi in maniera piramidale; hanno imparato a lavorare in equipe; e hanno diversificato il loro lavo­ro, radicato nell’attività proces­suale e difensiva per allargarsi all’assistenza preventiva.

Nell’ottica di analizzare questi cambiamenti e creare maggiori sinergie tra aziende e studi, To­pLegal ha inaugurato il suo pri­mo Focus – “I nuovi orizzonti del penale: da assistenza contin­gente a consulenza strategica e preventiva” – il 22 gennaio a Mi­lano, moderato da Luca Testoni, editore e direttore responsabile di EticaNews. L’incontro ha visto la partecipazione di un ampio e variegato panel: Massimo Dinoia, socio fondatore di Dinoia Federico Pelanda Simbari Uslenghi; Roberta Guaineri, partner di Moro Visconti de Castiglione Guaineri; Giacomo Gualtieri, partner di Bana; Raffaella Quintana, partner di Dla Piper; Francesco Sbisà, partner di Bonelli Erede Pappalardo; Gianpaolo Alessandro, Co-Head of group legal di UniCredit; e Stefano Giberti, General counsel di GE Healthcare. 

Nel corso del dibattito sono stati sdoganati temi cruciali per l’evoluzione del settore. Dalla necessità per le tradi­zionali boutique penaliste di diventare più aziendaliste alle modalità con cui negli studi full- service si possono far con­vivere sotto lo stesso cappello due culture legali molto di­verse come il penale e il civile. Due sfide importanti per deli­neare le nuove basi del rappor­to con il cliente.

Tutti i relatori sono con­venuti nel ritenere che nella fase della consulenza il pena­lista stia assumendo un ruolo sempre più importante per permettere ai vertici azienda­li di prendere decisioni infor­mate. Tuttavia, a differenza del civilista, per il penalista è più complesso convergere con il mondo d’impresa, da cui lo separano distanze cultura­li riconducibili alla sua for­mazione. Mentre i penalisti che fanno parte di strutture multipractice sono più avvez­zi al linguaggio e alla cultura aziendale, quelli più tradizio­nali non sempre li condivido­no. Capita così che ciò che il cliente definisce una soluzione « creativa » a favore degli affa­ri, può venire interpretato dal penalista più rigido nei termi­ni di scorciatoia ai limiti del­la legalità. Così come ci sono professionisti che considerano ancora eticità e utilitarismo come obiettivi divergenti, an­ziché leggerli come i due ter­mini di un binomio che do­vrebbe essere alla base di ogni attività imprenditoriale.

Mentre per le realtà penali­ste più sofisticate è già in corso la terziarizzazione dei servizi – maggiore strutturazione in­terna, capacità di presentare ai General counsel preventivi di spesa e introduzione di con­tratti a tempo (quindi a forfait) per la consulenza ordinaria – i penalisti più tradizionali e meno strutturati devono ade­guarsi maggiormente ai cam­biamenti in corso. In questo senso, i margini d’evoluzione dell’offerta tradizionale sono ancora ampi. D’altra parte, an­che il modello full- service si scontra con alcune difficoltà. Oltre alla convivenza di due culture legali molto diverse, deve fare i conti con un mer­cato in cui a volte permane il pregiudizio per cui chi opera in studi multipractice è più in­dicato per agire in fase preven­tiva; mentre la difesa in aula è ambito preferenziale del pena­lista tradizionale. L’evoluzio­ne del mercato penale sembra così doversi confrontare con tre dinamiche fondamentali: la contrapposizione tra boutique penaliste e studi multipracti­ce; la divergenza tra professio­nisti e clienti sulla visione del rischio penale; infine, la diffe­renza sostanziale che permane tra consulenza penalistica e difesa processuale. 

Boutique: strutturarsi per diventare più aziendalisti 
I clienti cercano un’assistenza che sempre di più rispecchia le logiche e la cultura dell’impre­sa. Tuttavia, lamentano i clien­ti, il penalista più tradizionale talvolta dimostra un approccio troppo distaccato e persino su­focus perficiale rispetto agli affari. Il motivo, come emerso nel corso del Focus, risiede nella convin­zione che, mentre l’ambito ci­vile è più facilmente subappal­tabile, il penale sia meno fun­gibile a causa dell’importanza del vincolo fiduciario che lega professionista e cliente. Cosa che fornisce un indizio signifi­cativo sulla percezione diffusa che incardina il diritto penale nella difesa processuale. L’ele­mento fiduciario, infatti, vale soprattutto in materia giudi­ziale. Ma, adesso, parlare di penale vuol dire anche parlare di consulenza. E la consulenza richiede al penalista una mag­giore capacità di andare incon­tro alle esigenze delle imprese, attraverso una nuova consape­volezza che si traduce sia nei pareri che nella politica delle fee, in grado di mettere l’azien­da nelle condizioni di portare avanti i propri progetti. E in questo ambito, la richiesta da parte dei clienti di una cultu­ra nuova e più aziendalista, secondo Massimo Dinoia, tro­va una riscontro negli studi penali che si sono trasformati in associazioni e che hanno compiuto quindi una ristrut­turazione interna. « La risposta è già stata data », ha affermato.

Che i clienti tendano a consi­derare il rischio penale alla stre­gua di ogni altro rischio azien­dale talvolta desta perplessità tra i penalisti, che intravedono in questo atteggiamento un principio « utilitaristico». Prin­cipio « moderno», certo, ma che troppo spesso non funzionereb­be perché spetterebbe all’im­presa adeguarsi alla cultura pe­nale, non il contrario. L’impresa dovrebbe, quindi, ispirarsi al principio di eticità.

Pur consapevoli della ne­cessità di avvicinarsi alle ri­chieste dei clienti, altri pena­listi che operano all’interno di boutique monopractice precisano che l’incontro tra cliente e consulente dovrebbe avvenire a metà strada. Come sottolineato da Roberta Guai­neri: « Anche il cliente dovreb­be capire la natura della tutela penale », culturalmente indot­ta a frenare le velleità in nome della liceità. D’altronde, que­sto avvicinamento dell’impre­sa al penale è già in corso e lo si nota nella diffusione di un modo di fare impresa più eti­co, « frutto di un cambiamen­to culturale ispirato proprio ai principi del diritto penale », ha incalzato Gualtieri.

I rappresentanti delle bouti­que sono concordi nel ritenere che in fase preventiva il pare­re fornito dal consulente non possa essere corrivo, cercando soluzioni cosiddette « creative ». Da un punto di vista di struttu­razione della consulenza, quin­di, l’umore diffuso tra i profes­sionisti che operano all’interno di boutique è abbastanza omo­geneo. « In fase di prevenzione, il nostro è un ruolo consultivo e non decisorio. Per questo deve anzitutto tenere presente l’umore delle procure. Poi, la decisione su cosa fare spette­rà all’azienda », ha sintetizzato Massimo Dinoia.

Mentre l’opinione su come dovrebbe essere erogata la consulenza rimane abbastanza rigida, sta cambiando più rapi­damente l’idea di come debba­no strutturarsi gli studi. Tutti, infatti, hanno convenuto che lo studio tradizionale, incentrato sulla figura del dominus, non rispecchia più le esigenze dei clienti. « Il primo cambiamento necessario per l’evoluzione del settore è la riorganizzazione degli studi in strutture com­plesse, in grado di dialogare efficacemente con le struttu­re aziendali », ha evidenziato Guaineri. « Il dominus è un primus inter pares con cui gli altri soci dovrebbero essere in­terscambiabili », chiosa Dinoia. E ancora: « Bisogna promuo­vere relazioni interne di tipo collaborativo che enfatizzino lo studio come istituzione », ha concluso Gualtieri.

Alla consapevolezza di mi­glioramenti necessari sul pia­no organizzativo, si accom­pagna un’altrettanto diffusa consapevolezza che si debba intervenire anche sul fronte delle tariffe. Mentre la difesa processuale desta pochi pro­blemi – « se c’è di mezzo il giudiziale non c’è budget che tenga » – in fatto di consulen­za il discorso cambia. E anche chi opera all’interno di bouti­que ha dimostrato di aver ben chiaro che, per essere partner “ in continuità” di un’azien­da, il consulente deve esse­re in grado di interagire con l’impresa modulando le fee in base a due tipologie di costo, quello legato alla consulenza ordinaria e quello relativo alla specifica contingenza. Se in quest’ultimo caso l’equilibrio è a favore dell’offerta, nella consulenza ordinaria le rego­le sono dettate dalla domanda e già iniziano a diffondersi i contratti a tempo, remunerati in base a logiche forfettarie. 

Penalisti full- service: integrare le due culture 
La crescita del penale all’in­terno delle law firms italiane e straniere ha una particolarità tutta sua. Questa peculiarità italiana ha radice nella proli­ferazione della legislazione e la sua chiara posizione sulla responsabilità degli enti, non­ché nell’applicazione ( enforce­ment) spesso aggressiva delle procure e dei pubblici ministe­ri. Questi fattori hanno indot­to gli imprenditori a prestare un’attenzione sempre più con­creta al penale. Se il limite più grande per l’evoluzione della boutique penale sta nella necessità di integrarsi maggiormente alla realtà d’impresa, i penalisti che operano nelle realtà full­service hanno le idee molto chiare: il cliente deve essere messo al centro. Ma questo non implica certo consentire alla violazione delle norme. « L’avvocato, in quanto forni­tore di servizi, deve adeguar­si all’impresa. Anche se ciò non vuol certo dire che biso­gna ideare soluzioni talmente creative da essere illegali », ha sottolineato Raffaella Quinta­na. Secondo Quintana e Fran­cesco Sbisà spetta al penalista il compito di far comprendere all’azienda che operare in ma­niera etica può essere utile per gli stessi affari. L’eticità, quin­di, deve e può sposarsi con l’utilità, dando origine a un binomio che dovrebbe essere alla base di ogni business.

La capacità del penalista di svolgere al meglio il suo ruolo preventivo, abbattendo i costi e dando risposte in tempi celeri, a detta dei due professionisti, sarebbe favorita dalla possi­bilità di lavorare in strutture multipractice, che consento­no di avere un’interazione co­stante e immediata con i pro­fessionisti che si muovono in altre specializzazioni. C’è chi, di fronte a questa posizioni, potrebbe opporre che l’indi­pendenza del penalista rischia di essere inficiata e soggetta a conflitti d’interesse. Un punto su cui Quintana e Sbisà sono stati perentori. « Anche se la­voriamo in realtà più struttu­focus rate, siamo liberi professionisti a cui lo studio non può impor­re nulla. Premesso ciò, in caso di conflitto lo studio farebbe prevalere la messa in sicu­rezza dell’azienda dal rischio penale », precisano. La prassi, quindi, nei casi in cui non si possa svolgere una consulen­za nel modo migliore sarebbe di rinunciare al mandato. « Il conflitto va gestito un passo prima », spiega Quintana; « il penalista nel nostro caso par­tecipa e anticipa la problema­tica. » E conclude Sbisà: « La qualità e l’etica professionale prescindono dalla tipologia di studio in cui si opera ». 

Le nuove basi del rapporto consulente/ cliente 
Le nuove basi del rapporto consulente/cliente sono sta­te delineate da Gianpaolo Alessandro e Stefano Giberti, che hanno dato suggerimen­ti chiari ai penalisti su come confrontarsi con le logiche dell’impresa, per rappresen­tare nella maniera più idonea i rischi connessi al business e instaurare un rapporto siner­gico con il General counsel.

« Il parere deve essere uti­lizzabile. Niente esercizi sco­lastici ». È così che Alessan­dro ha messo subito a fuoco uno dei problemi principali della rappresentazione della rischiosità in ambito penale. Secondo il co- direttore legale di UniCredit, il valore aggiun­to in questo settore è dato proprio dalla capacità di dare un parere utilizzabile, vale a dire la « capacità di tradurre il sapere in uno strumento per prendere una decisione informata ». Eppure, molti pe­nalisti mancano l’obiettivo. La ragione di ciò, secondo Gi­berti, risiederebbe nella man­canza di volontà da parte dei penalisti – « almeno quelli che vedono se stessi solo come uo­mini d’aula » – di lavorare con l’approccio del consulente. In questo, concordano i due in­house, non conterebbe tanto l’appartenenza a una boutique o a uno studio full- service, quanto la cultura su cui si in­nesta l’istituzione studio.

Altro tema fondamenta­le, e ad alto valore aggiunto per i clienti, è la previsione e la pianificazione dei costi. Vi è talvolta una mancanza di precisione da parte dei penali­sti, che non è coerente con il modus operandi delle aziende le quali invece lavorano sulla capacità di pianificare la spesa legale. Per la direzione legale, quindi, la necessità di gestire i costi permane anche se si trat­ta di una voce in materia pena­le. Mentre i penalisti – lamen­tano i clienti – hanno ancora un approccio da « cifra tonda » e mostrano una volontà di non voler accettare il contradit­torio nei confronti dei costi e l’insofferenza nell’essere trat­tati alla stregua di qualunque altro provider. Il mercato chie­de, invece, una maggiore « cre­atività », sì, ma positiva nella strutturazione delle tariffe e la volontà da parte del penalista di incidere maggiormente nel­la consulenza di processo, che accompagna la vita aziendale in tutte le sue fasi e non sol­tanto in quella patologica.

Fatte queste premesse, an­che gli in- house hanno con­cordato con i consulenti su un punto saldo: il penalista è meno esposto del civilista al rischio di fungibilità in pre­senza di un fatto contingente. In questo ambito, la reputazio­ne è ancora il primo criterio che orienta la scelta del profes­sionista a cui affidarsi. Mentre il costo, seppur più rilevante che in passato, secondo i clien­ti non può essere la bussola che orienta le scelte.